Emir kavramını üstünlük yetki ve kudretini haiz bir merci(amir) tarafından belirli bir hareketin yapılması veya yapılmaması maksadıyla, ast(memur) durumunda bulunan kimseye yönelmiş ve açıklanmış bir irade beyanı olarak tanımlayabiliriz.
Emrin hukuki açıdan bağlayıcı olabilmesi ve emri yerine getirecek kişi açısından ise sorumluluk doğurmaması için emrin kamu hukuku ilişkisinden doğması gerekir. Yani emri veren ile emri yerine getirecek olan kişi arasında hiyerarşik bir ilişkinin ast-üst ilişkisinin bulunması gerekir.
Emir, muhataplarının birden fazla olması ve süreklilik taşıması açısından genel bir emir olabileceği gibi özel bir emir de olabilir. Tek bir memura verilen emir özel emir olarak; bir makamın tüm memurlarına karşı yayınladığı genelge gibi emirler genel emir olarak değerlendirilebilir.
Emir verme yetkisine haiz kişinin verdiği emrin yerine getirilebilmesi için o emrin meşru olması gerekir. Emir ancak meşru olduğu takdirde emri alan kişi için bağlayıcı nitelik taşır. Emrin meşru olabilmesi için;
Yetkili bir amir tarafından asta yönelik olarak verilmiş olması,
Görev gereği verilen emrin yerine getirilmesinin zorunlu olması,
Şekil ve içerik bakımından hukuka uygun olması gerekir.
Anayasamızın 137.maddesinde düzenlenen “kanunsuz emir” başlıklı hükmün birinci fıkrasında konusu suç teşkil etmeyen kanunsuz emirlere ilişkin açıklama yapılmıştır. Buna göre: “Kamu hizmetlerinde herhangi bir sıfat ve suretle çalışmakta olan kimse, üstünden aldığı emri, yönetmelik, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi, kanun veya Anayasa hükümlerine aykırı görürse, yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir. Ancak, üstü emrinde ısrar eder ve bu emrini yazı ile yenilerse, emir yerine getirilir; bu halde, emri yerine getiren sorumlu olmaz.”
Aynı maddenin ikinci fıkrasında ise konusu suç teşkil eden kanunsuz emirden bahsedilmiştir. Buna göre: “Konusu suç teşkil eden emir, hiçbir suretle yerine getirilmez; yerine getiren kimse sorumluluktan kurtulamaz.”
Kanuna/hukuka aykırı emir ve konusu suç teşkil eden emir kavramları birbirinden farklıdır. Amirin verdiği emir Anayasa, kanun ve yönetmelik hükümlerine aykırı olmakla beraber emrin yerine getirilmesi suç teşkil etmiyorsa, emri yerine getirecek olan memurun bu aykırılığı emri veren amirine bildirmesi gerekir. Fakat amir bu aykırılığa rağmen emrin yerine getirilmesinde ısrar eder ve emri yazılı olarak yinelerse memur bu emre uymak zorundadır. Amir ısrarına rağmen emri yazılı olarak yinelemezse memur bu emre itaat edemeyecektir. Yani kanuna aykırı emrin yerine getirilmesinin ön şartı emrin yazılı olarak yinelenmiş olmasıdır.
Konusu suç teşkil etmeyen kanuna aykırı emrin yerine getirilmesinden bir sorumluluk doğarsa, bu sorumluluk emri veren amire aittir. Ancak konusu suç teşkil eden kanuna aykırı emrin yerine getirilmesinde sorumluluk hem emri veren amire hem de emri yerine getiren memura aittir. Yani konusu suç teşkil eden bir emri yerine getiren memur ben verilen emri yerine getirdim diyerek sorumluluktan kurtulamaz, işlediği suçun faili olur. Konusu suç teşkil eden emre hiçbir şekilde itaat edilemez, itaat edilmedi diye de amire karşı bir sorumluluk söz konusu olmaz.
Konusu suç teşkil eden emri veren amir bakımından azmettirme hükümleri uygulanır. Emri veren amirin cezalandırılabilmesi için emri alan memurun konusu suç teşkil eden fiili işlemesi ya da bu fiile teşebbüs etmesi gerekir. Memur, konusu suç teşkil eden emri yerine getirmezse amirin bu emri vermek sebebiyle sorumluluğu ve cezalandırılması söz konusu olmaz. Oysa AsCK’na göre konusu suç teşkil eden emir yerine getirilse de getirilmese de emri veren amirin konusu suç teşkil eden bir emir vermek gerekçesiyle sorumluluğu ve cezalandırılması söz konusu olacaktır.
